sábado, 6 de febrero de 2016

Entrevista: El debate sobre la Reforma Electoral a nivel Nacional y la experiencia en Santa Fe

“Es positivo el diálogo iniciado por el gobierno nacional”

Participamos de la reunión con académicos convocada por el Ministro del Interior Rogelio Frigerio y el Secretario de Asuntos Legislativos Adrián Pérez  

blando mejorOscar M. Blando. Doctor en Derecho. Profesor y Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la UNR y del Seminario de posgrado de “Derecho Electoral y Político” de la misma Facultad. Actualmente es Director de Reforma Política y Constitucional de Santa Fe y participó en la reunión que el gobierno nacional mantuvo con los ejecutivos provinciales. En entrevista con el Coordinador General de Argentina Elections, habló sobre la viabilidad y los alcances de las propuestas de Nación y además enumeró, de manera puntillosa, ventajas y desventajas que nota de la Boleta Única en su experiencia de Santa Fe.
 Nicolás Cereijo: ¿Qué balance hace de la reunión con el gobierno nacional?
 Oscar Blando: Como parte del Gobierno de la Provincia de Santa Fe que encabeza el Ing. Miguel Lifschitz, hacemos un balance positivo del diálogo iniciado por el Gobierno nacional con los Ministros de Gobiernos Provinciales y luego con los partidos políticos en torno a debatir una reforma electoral. Creemos que constituye el inicio, una apertura y no un cierre de las discusiones, en el sentido de que si bien hubo significativos acuerdos generales, se debe profundizar ese diálogo.
De las reuniones realizadas -en lo personal acompañé al Ministro de Gobierno y Reforma del Estado de Santa Fe, Pablo Farías- advierto una Argentina federal compleja y diversa que contiene provincias con diferentes sistemas electorales, de partidos y de formas de votación que requiere de un debate público nacional profundo y racional, y que a la vez, respete las reglas autonómicas provinciales. 
NC: El Gobierno Nacional ha planteado tres ejes de debate sobre una reforma electoral: el sistema de votación, el cronograma electoral y los organismos electorales. ¿Cuáles son sus impresiones al respecto?
De las reuniones surge que en el primer tema es el que más acuerdo hubo: parece que se han alcanzado opiniones favorables en cuanto a abandonar las boletas múltiples o partidarias y adoptar el sistema de boleta única papel o digital/electrónica. Esto significa un salto cualitativo importante ya que Argentina junto a Uruguay, son los únicos países en América Latina, que conservan las boletas partidarias.
Me parece relevante también la apertura del debate a nivel nacional y provincial del tema de los organismos electorales. Es decir, de cómo y quiénes deben diseñar, organizar, administrar, gestionar y resolver las controversias en la competencia electoral. No es un tema menor. Es de lo que se ocupa la denominadagobernanza electoral, que en definitiva, trata de administrar la incertidumbre y en casos, la desconfianza electoral mediante reglas consensuadas, previsibles y equitativas.
NC: Y aquí cómo sería la injerencia de los dos poderes – ejecutivo y provincial –?
OB: Justamente, sobre este tema hay distintos modelos en la región y en el mundo. Sólo como un avance, me atrevo a decir que no comparto aquellos que ubican todas las actividades citadas del proceso electoral en organismos exclusivamente judiciales, que concentren funciones de administración electoral y a la vez jurisdiccional (que sean jueces y parte del proceso electoral). Prefiero fórmulas que permitan la administración y la organización de las elecciones en instancias políticas con mayor o menor independencia y/o autarquía de los poderes ejecutivos y dejar las tareas esencialmente controversiales en un tribunal independiente, especializado y profesionalizado.
NC: ¿Y sobre el cronograma electoral?
OB: En principio te diría que prefiero no hablar de “unificación” sino de coordinación y simplificación de fechas electorales entre nación y provincias.
Digamos que en línea general a los tres tópicos en cuestión, diré que de mi parte y como lo expresaron los representantes del Socialismo, Hermes Binner y Alicia Ciciliani en la reunión con los partidos políticos, preferiría ampliar el horizonte de reformas e incorporar a las propuestas electorales del gobierno, las que corresponden a una verdadera reforma política: el sistema de partidos y alianzas, los sistemas electorales, el financiamiento de la política y los partidos, la paridad de género, la eventual limitación de los mandatos tanto ejecutivos como legislativos; la conversión de los votos en escaños y el problema de la sobre representación, etc. Lo que debiera ponerse en discusión también en una reforma política en Argentina son los acuerdos en torno a las reglas de juego en la competencia electoral que evite “la cancha inclinada” en favor de los distintos oficialismos. Esto se da, por citar ejemplos provinciales, en aquellos casos donde concentran poder político, con mayorías legislativas automáticas; control del poder judicial y especialmente, con competencia electoral y en casos, también cooptación de medios de comunicación.
NC: Hay autores que sostienen que los comicios separados permiten que los ciudadanos prioricen en concreto los cargos de esa elección, evitando así el “efecto arrastre” que suele suceder cuando hay una elección simultánea. Pero en la última elección se registraron casos como el de la Provincia de Buenos Aires, donde el corte de boleta fue notorio y rompió, al menos en la práctica, con este idea. ¿Cómo lo ve?
En primer lugar, hay que partir de la idea de que no es posible “unificar” el calendario electoral porque por mandato constitucional, las provincias, según nuestro régimen federal, conservan el poder no delegado y por tanto, tienen la facultad de fijar autónomamente sus reglas electorales, convocatorias y formas de elección de sus autoridades (arts. 121, 122 y 123 de la C.N.). Es más, las Constituciones provinciales tienen fijados plazos (en casos fechas) de convocatoria y celebración de las las elecciones que imposibilitarían una unificación del cronograma.
Lo dicho anteriormente es central. Sí se puede, simplificar  y coordinar fechas, por ejemplo, acordar elecciones provinciales en fechas distintas a las elecciones nacionales. Y esto es posible y deseable. De lo contrario podría darse una contradicción: por un lado, se `pretende un nuevo sistema de votación (la boleta única) tendiendo a evitar la llamada “boleta sábana” pero por otro lado al pretender “unificar” elecciones y hacerlas simultáneas nacionales con las provinciales y los municipios, se estaría propiciando una “lista sábana horizontal”, en donde el Presidente de la Nación “arrastra” hasta el último diputado, concejal o comisión comunal de una provincia.
NC: Santa Fe es pionera en el uso de la Boleta Única (BU). ¿Cree necesario el paso previo por la BU papelantes que la electrónica como desea el gobierno nacional?
Pensando en la Argentina federal, considero que depende de las circunstancias políticas -y reitero- el grado de legimitación/deslegimitación de los organismos electorales y de los actores políticos. En casos, puede ser necesario transitar primero la boleta única papel que ha dado excelentes resultados en Santa Fe y Córdoba y otros no.
Pero sugiero reformular el planteo: una reforma política y electoral debe centrarse en especificar los problemas que desea resolver y luego buscar los instrumentos adecuados para solucionar los mismos. Y no a la inversa.  Por eso, un proceso reformador debiera comenzar por hacerse estas preguntas y luego, proponer los instrumentos políticos electorales para resolverlos: “por qué la reforma” (identificar lo que no funciona); “para qué la reforma” (cuáles son su objetivos); “qué reformar” (que incluya coherencia en la reforma); y por últimoidentificar y evaluar (antes y no después) los efectos positivos y especialmente negativos o no queridos de una reforma.
NC: Para finalizar, a grandes rasgos… ¿qué aspectos positivos y negativos de la BU se visualizaron consu aplicación?
En Santa Fe tuvimos desde 2011, que implementamos por primera vez en el país la boleta única de papel, tuvimos una experiencia positiva.
Existen, principalmente, dos grandes tipos de diseño de boleta única que organizan de manera diferente la presentación de las candidaturas. Un modelo consiste en una única boleta en la que figuran todas las categorías a elegir (Caso Córdoba) El otro gran modelo ofrece una boleta por categoría a elegir. Por ejemplo, de elegirse simultáneamente presidente, diputados y senadores, en una hoja figurarán los candidatos presidenciales, en otra los candidatos a diputados y en otra los senadores. (Caso Santa Fe).
Entre las ventajas del nuevo sistema y tomando como experiencia Santa Fe podemos señalar:
  • Es el Estado (y no ya los partidos) el que asume la responsabilidad de diseñar, imprimir y distribuir las boletas electorales.
  •  Garantiza una oferta electoral completa, y por lo tanto garantiza el derecho a elegir y a ser elegido. Se acaba la práctica de robar u ocultar boletas en el cuarto oscuro, ya que será el presidente de mesa el encargado de entregar una boleta a cada elector. De esta forma se garantiza al votante que encontrará todas las opciones de candidatos, y se garantiza a todos los candidatos que sus candidaturas estarán disponibles para los votantes.
  • Ataca las prácticas clientelares Al dejar de contar con ejemplares oficializados de boletas con anterioridad a los comicios, los partidos no podrán utilizar las boletas para el intercambio de favores por votos, por ejemplo, a través del llamado “voto cadena”. La posibilidad de presionar al votante, haciéndole saber (o creer) que se podrá conocer si efectivamente ha sufragado por la opción “correcta” practicamente desaparece. La existencia de una única boleta oficial, accesible únicamente en el lugar de votación, elimina asimismo la posibilidad de distribuir boletas falsas o adulteradas de los adversarios para perjudicarlos, práctica que ha venido crecido en los últimos años.
  • Termina con el negocio de la impresión de las boletas. Muchos pequeños partidos en los últimos tiempos fueron especialmente creados para obtener y quedarse con el dinero que el estado aporta para la impresión de las boletas electorales. Dado que con la Boleta Única es el Estado quien se ocupa de la impresión de las boletas, dicha práctica se termina definitivamente.
  • Garantiza equidad entre los competidores El sistema no sólo asegura que todas las candidaturas estarán disponibles para los votantes. También garantiza que todos los partidos y alianzas tengan un espacio y visibilidad equivalentes. Es que al fijar un espacio dentro de cada boleta para cada partido o alianza, se limita la posibilidad de hacer uso de prácticas que los partidos han desarrollado en los últimos años para alcanzar mayor espacio y visibilidad en el cuarto oscuro. Evita la posibilidad que algunos partidos confundan al electorado: presentando boletas con apellidos impresos muy visibles y nombres muy pequeños tratando de engañar al votante sobre la verdadera identidad del candidato o utilizando la sigla de partidos conocidos idénticas a la de partidos y candidatos desconocidos. También se acaba la disputa entre los fiscales de los partidos para poner la boleta de su partido en el lugar más visible dentro del cuarto oscuro.  El orden en que se presentan resulta, según el caso santafesino, de un sorteo realizado por el Tribunal Electoral Provincial
  • Otorga mayor autonomía al elector para decidir. Con el método de las boletas partidarias es lo corriente que se incluyan en una misma boleta varias categorías de cargos, pegadas entre sí conformando lo que se da en llamar una “lista sábana horizontal”. Si las elecciones nacionales son simultáneas con las provinciales, la boleta suele incluir siete u ocho categorías (presidente, senadores nacionales, diputados nacionales, gobernador, legislador provincial, senador provincial, intendente y concejales). Cuando esto ocurre, es habitual que una mayoría de votantes se concentre en la categoría que considera más relevante (habitualmente la de presidente), votando a los candidatos para el resto de las categorías sin prestar mayor atención a quiénes son sus postulantes. Con la boleta única por categoría, los candidatos a diputados provinciales o a concejales, por ejemplo, ya no serán elegidos por “colgarse” de una candidatura conocida para gobernador o intendente, sino que lo serán a partir de la decisión autónoma de los votantes. La boleta única permite al elector identificar más fácil y rápidamente en qué tipo de elección vota (presidencial, legislativa, provincial, municipal, etc.) y por cuáles partidos y candidatos. Es decir, permite que los ciudadanos elijan con máxima autonomía por cada una de las categorías de voto.
Entre las desventajas y específicamente referidas al modelo Santa Fe, pueden señalarse:
  • El sistema de boleta únicas por categoría tiene el reconocido efecto de la posible fragmentación del voto, es decir, este modelo favorece el llamado “voto cruzado”. A mi juicio, no es determinante, pero ciertamente propicia la posibilidad de votar a una legislatura de un color político y un gobernador de signo político contrario. Esto es lo que pasó en las elecciones generales de 2011 en la que resultó electo el Gobernador Antonio Bonfatti. El gobierno tuvo las dos cámaras en contra y por tanto, minoría en la Asamblea Legislativa que, ente otras atribuciones, tiene la de dar acuerdo a todos los jueces y a los integrantes de los organismos de control, como el Tribunal de Cuentas. Este modelo de boleta por categorías favorece este efecto: las ventajas o desventajas serán evaluadas por los propios actores políticos, partidos, académicos. Si propugnamos un gobierno que puede ser “dividido” esta fórmula lo estimula. Si pretendemos un poder ejecutivo con mayorías y gobernabilidad, este modelo no lo favorece.
  • Otra de las críticas fue dirigida a señalar que la boleta única y este modelo en particular, permite la fragmentación partidaria, la pérdida de identidad de los partidos favoreciendo la personalización de la política (por ejemplo con las fotos de los candidatos en las boletas). Creo que la crisis de los partidos y su pérdida de identidad se deben a razones más profundas: vaciamiento ideológico de los partidos, incumplimiento de los mandatos electorales, corrupción de muchos de sus representantes y funcionarios que os deslegitima socialmente, trasvestismo político, etc. Sin embargo, algunas de las críticas a la BU pueden resolverse dentro del modelo: eliminar la foto de los candidatos y privilegiar la identificación de los partidos; evitar el voto cruzado con propuestas que permitan al electora entre optar por el partido o frente en forma de lista completa (como Córdoba o similar: boletas que contengan dos categorías juntas: gobernador y diputados provinciales, etc).
  • Una de las consecuencias advertidas en Santa Fe fue la elevación de lo voto nulo. Según las evaluaciones realizadas y que fueron expuestas en un libro editado por la Provincia de Santa Fe[1] , advertimos que el mayor porcentaje de voto nulo se debió a que el elector no marcaba ninguna opción, lo que hizo pensar en que ese elector quería votar en blanco, ya que existía un casillero específico para votar la opción en blanco. Por ello, en la reforma electoral de 2014, se eliminó esa opción, y ahora, se considera voto en blanco quien no marcar ninguna opción electoral. Esta reforma disminuyó el voto nulo en las elecciones de 2015 en la misma proporción que se elevó el voto en blanco. Sin embargo, todavía luce como un problema a mejorar.
  • Otros de los problemas surgidos de las elecciones de 2015, fue la gran cantidad de actas mal confeccionadas por las autoridades de mesa y la relativamente lenta transmisión de resultados a los centros de cómputos, fenómeno que se da cuando hay elecciones provinciales con cinco categorías y especialmente, en las PASO con decenas de candidaturas en cada categoría.
  • Tomando en cuenta entre otros, estos factores, el Diputado socialista Eduardo Di Pollina presentó a fines del año pasado un proyecto que pretende digitalizar algunas fases del proceso electoral pero con diferencias con los modelos de CABA y Salta, especialmente uno: en el proyecto que tiene estado parlamentario, el Estado (y no una empresa privada) será quien administrará la elección e incorporará la tecnología en la convicción que las elecciones no deben tercerizarse ni privatizarse.
[1]     “Democracia y boleta única en Santa Fe. Implementación y evaluación institucional. Reseña normativa”, Blando, O. y Echen Diego, Coordinadores, Santa Fe, 2015.

miércoles, 27 de enero de 2016

LA CONSTITUCIÓN INVERTIDA


                                                                  


Cuando los principios y las normas jurídicas esenciales se trastocan. Cuando la excepcionalidad se convierte en regla y se prolonga, la Constitución misma aparece invertida en sus valores y fundamentos.

En Argentina el tema no es nuevo: viene de muy lejos. Pero empecemos por lo “elemental”, lo que le enseñamos a los alumnos de Derecho en primer año: la jerarquía normativa. La Constitución, retomando la clásica figura kelseniana- está en la cúspide de la pirámide jurídica, conformando luego del 94, lo que se ha denominado “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” que comprende también los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incluídos con la misma jerarquía que la Constitución argentina (art. 75, inc 22). Es decir, que toda la normativa inferior: leyes, códigos de fondo y procedimiento, decretos (comunes y de necesidad y urgencia (DNU), resoluciones de entes públicos y descentralizados, decisiones de las fuerzas de seguridad y desde luego, toda resolución judicial (sentencias, acordadas, etc) todo, debe ser coherente y no oponerse ni ser lesivo de ese bloque constitucional. Parece “elemental”, no?. Gobernantes, funcionarios de todo rango y hasta magistrados, a veces, parece que no lo tienen tan en claro.

El estado de derecho supone que gobernados pero también gobernantes queden sometidos a la misma legalidad surgida de la Constitución y de las leyes: y no de cualquier ley, sino sólo de las emanadas de los órganos representativos de la voluntad popular, es decir, de las normas democráticas.

Esta construcción jurídica jerárquica y piramidal, republicana y a la vez, democrática, ha sido muchas veces desconocida e invertida, o mejor, subvertida. Es “común” y parece “normal” que un funcionario público de cuarto nivel decida “sin dar razones”, trámites sobre nuestros impuestos en contra de lo que dice la ley y la Constitución en base a una “resolución” que nadie reconoce más valor “legal” que una orden “superior”; es común que muchos funcionarios policiales invoquen normas para-legales o directamente ilegales y hasta secretas, para justificar prácticas y atribuirse facultades que la Constitución no les concede. Los que hemos transitado por los pasillos tribunalicios sabemos que hay jueces que tienen como “biblia jurídica” un antiguo precedente judicial sobre un artículo de un código de procedimientos aunque éste se oponga a las más elementales reglas constitucionales, o en materia de procedimiento penal algunos jueces interpreten que la detención es la regla cuando en realidad, en un estado de derecho, es la excepción, ignorando o reconociendo como algo casi “exótico” la jurisprudencia de los órganos supranacionales que tienen obligatoriedad y operatividad.

Hemos naturalizado la excepción y la hemos convertido en regla. Como alguna vez dijera el historiador José Luis Romero: “la regla constitucional se vuelve excepción cuando el estado de excepción se vuelve regla”.

 En esa línea, podemos decir que la regla constitucional establece que el Presidente de la Nación tiene prohibido legislar. Ese es el principio. Lo dice expresamente cuando admite excepciones precisas: en el art. 76 (delegación legislativa) y en el inc. 3 del art. 99, referido a los decretos de necesidad y urgencia. Los DNU esa “criatura bastarda nacida al márgen de la Constitución”, como agudamente sostiene el jurista Gustavo Arballo, fue utilizada “en dosis muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, aunque siempre en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria) hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la convalidación que hizo la Corte en el Caso “Peralta” en diciembre de 1990”, jurisprudencia felizmente abandonada posteriormente.

El ex Juez de la Corte Suprema Gustavo Bossert
Respecto a los DNU, la Constitución dice inequívocamente: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”. En el año 2010 el ex gran juez de la Corte (y rosarino) Gustavo Bossert dijo Esta última parte de la norma constituye una excepción a la prohibición de legislar por decreto establecida en el mismo artículo que “representa una piedra basal de la República” (Y para que no se tome como una embestida oportunista a las actuales decisiones del Presidente Mauricio Macri -que no comparto- haré sólo referencias que son previas a su gestión, como la citada, y que sí comparto).

La Corte Suprema declaró en el año 2002 la inconstitucionalidad del Decreto 558/02 que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros. Allí dijo que en la práctica política, los diferentes gobiernos incurrieron a lo largo de la historia en una “sistemática extralimitación” del uso del DNU, y la consecuencia ha sido “el debilitamiento del sistema republicano democrático”. Y agrega: “Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista” Para corregir esta situación -dijo la Corte- la reforma constitucional de 1994, que tuvo entre los objetivos que enunció el de “atenuar el presidencialismo y fortalecer los mecanismos de control introdujo en la Constitución limitaciones a los DNU”.

Más allá de admitir que esa reforma no consiguió ciertamente atenuar o limitar esa práctica (Menem dictó 545 DNU durante sus mandatos encabezando el ranking seguido por Néstor Kirchner con 270) no se puede arribar a una conclusión arbitraria y alejada de a clara voluntad del constituyente: se quiso restringir los DNU haciéndolos excepcionales. Por ello, no puede arguirse ahora que las excepciones que incluyó el texto constitucional puedan ser interpretadas como una regla normal de gobierno. Y ese espíritu restrictivo y excepcional lo tiene dicho la Corte en el caso “Verrochi” ya en 1999: “corresponde dscartar criterios de mera conveniencia política ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o una decisión más rápida por medio de un decreto”.

El jurista santafesino y propuesto actualmente por el Gobierno a Juez de la Corte, Horacio Rosatti, en un artículo del año 2002 titulado “La emergencia. Decálogo para volver al sentido común" advierte que no debe confundirse “emergencia” con “necesidad”: aquella presupone “un tipo” de necesidad caracterizada por su “extrema gravedad” y por su “imprevisibilidad”. La declaración de emergencia debe ser la “consecuencia” de una necesidad imprevista y grave, nunca puede ser “causa”: la emergencia debe resolver y no causar (agravar) una necesidad grave e imprevisible. Y en cuanto a la amplitud y control de esta figura el autor señala: “el carácter restrictivo con que debe interpretarse todo régimen jurídico de emergencia incluye la necesaria comprobación de su juridicidad por parte de quien lo invoca y no de quien lo padece”.


Se argumenta hoy que por el sólo hecho que el Congreso está en receso el Poder Ejecutivo está habilitado para dictar DNU sin restricciones. No es el criterio de la Corte (y que comparto). En el citado fallo “Verrocchi” se ejemplificó los casos de imposibilidad de reunión del Congreso que permitirían convalidar un DNU: “1) Caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal. 2) Que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Es obvio, que estas no son causales que puedan invocarse actualmente.

El constitucionlista Roberto Gargarella
 Por fin, y apelando a una mirada apoyada en los institucional y conceptual, comparto la postura del constitucionalista Roberto Gargarella quien en el 2006 escribió: “si lo que no interesa es preservar el pluralismo y al Parlamento como órgano donde se encuentran representantes de ideologías distintas, intereses opuestos y regiones diferentes, entonces debemos resistir la práctica de los DNU, que bastardea dicha posibilidad. Y la crítica a este argumento no puede ser que el Parlamento no funciona: porque si el Parlamento no funciona ello se debe, primordialmente, a prácticas como las de los DNU”.

viernes, 27 de noviembre de 2015

PENSAR LA REFORMA ELECTORAL


  Participamos de las XIII Jornadas de Investigación del IDICSO realizadas en la USAL dentro del       Programa de Investigación sobre Observación Electoral que Coordina le Mag. Facundo Galván.
                                Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18 de noviembre de 2015.





Compartimos panel con los Dres. Alejandro Tullio, Sebasián Schimmel, Marcelo Bermolen y Carlos Safadi Márquez

           



                                     Compartiendo el trabajo con Facundo Galván y María Inés Tula



jueves, 12 de noviembre de 2015

LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INTIMIDAD

Por Oscar M. Blando. Doctor en Derecho. Docente universitario.

                                                           

Nota publicada en el Diario La Capital de Rosario el 13/11/2015
                                                                                                               

Las revelaciones sobre las presuntas infidelidades conyugales entre un actor y una modelo extraídas de una conversación privada en el ámbito familiar se difundieron amplia y reiteradamente por los medios de comunicación de la Argentina. Este hecho sirve como disparador para debatir sobre los límites de la libertad de expresión y de prensa y su relación con un derecho humano fundamental: el derecho a la intimidad.


 La libertad de expresión constituye un valor irrenunciable en una sociedad democrática. Creo que esa libertad tiene un solo límite: no violar otros derechos humanos fundamentales porque, como dice el Profesor en Derecho a la Información Esteban Rodrgíuez, la libertad de expresión e información no es un fuero ni un privilegio de los periodistas (agregaría, tampoco de las emperezas periodísticas), ni un fin que justifique cualquier medio, es un derecho de todos.

Un límite infranqueable que nadie (particular, empresa periodística, Estado) debe sobrepasar, es el derecho a la intimidad. La intimidad constituye la esfera reservada de una persona, grupo o familia, que al decir del gran jurista Carlos Nino, está exenta del conocimiento generalizado de los demás. Es un ámbito circunscripto a la vida privada: “el derecho a ser dejado a solas”, y por tanto, ajeno al interés público.

No se debe confundir el “interés público” con el “interés del publico”: el primero –y aún admitiendo su ambigüedad- se refiere a un interés general relevante para el conjunto social y por tanto, con capacidad de ser protegido jurídicamente. El segundo,  calculado desde la lógica del mercado, enuncia el interés, la curiosidad y a veces la morbosidad, de un grupo o sector de la sociedad que consume determinada información generalmente vinculada a circunstancias de la vida privada de la personas. ¿Qué interés público relevante justificaba difundir una conversación privada captada sin autorización en el seno familiar de una pareja?. Constituyó una injerencia arbitraria en la vida privada y familiar -en los términos de la Convención Americana de DDHH- que sólo se explica por la prevalencia de los intereses comerciales confundidos con la libertades de empresa: como se ha dicho, a partir del momento en que la socialización de la información es también un negocio, se entremezclan los intereses sociales con los negociales.


Para decirlo con más claridad: una cosa es investigar los bienes (y los lujos) de un funcionario para saber si se enriqueció patrimonialmente en el ejercicio del poder (interés público) y muy otra, como dice Delia Ferreira Rubio, admitir como intromisiones justificadas las relaciones sentimentales y amorosas del mismo funcionario (curiosidad que puede estar dirigida a determinado público sin que un interés social lo justifique).

Como ha dicho la jurisprudencia pacíficamente, toda persona tiene la potestad de oponerse a la investigación de su vida privada por terceros y a la divulgación de datos que, por su naturaleza, estén destinados a ser preservados de la curiosidad pública, como lo es, la vida familiar. El derecho a la intimidad, -aquí incluido el de privacidad- supone el derecho del individuo de preservar su vida íntima en temas como el matrimonio, la sexualidad, la identidad, la niñez, el secreto profesional, la enfermedad propia o de sus familiares. Puede recordarse el caso de la actriz Nélida Lobato que en la década de los 80 se enteró de su verdadera enfermedad a través de la nota en una revista. Y la justicia sentó jurisprudencia ante la denuncia de la viuda e hijo del político Ricardo Balbín fotografiado agonizando en un hospital. En ese caso líder, la Corte Suprema entendió que “los personajes célebres cuya vida tiene carácter público –o personajes populares, u hombres prominentes- tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada e intimidad”. Parafraseando: “la sola notoriedad no priva a una persona de intimidad”, especialmente, quien no hace de su exposición mediática, un modo de vida.

Las acciones privadas y la libertad.

El derecho a la privacidad o intimidad surge luminoso tal vez del artículo más importante de nuestra Constitución: el 19, que sin mencionar la palabra “libertad” consagra su máximo reconocimiento a través de la protección de “las acciones privadas de los hombres” que, como dijera ese extraordinario juez de la Corte Enrique Petracchi, “la reserva o invocación a Dios no disminuirá para los no creyentes la energía de la declaración, porque aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados”. Según esta interpretación, las acciones privadas y la intimidad merecen del Estado no sólo su no intromisión sino su reconocimiento que supone respetar el área de autonomía personal mientras no afecte a terceros: así fue  dicho por la Corte en el fallo “Arriola” sobre tenencia de estupefacientes para consumo personal.

El juez Carlos Fayt en su voto disidente, junto al de Petracchi, cuando en los 90 la mayoría de la Corte le denegó la personería jurídica a la “Comunidad Homosexual Argentina” dijo: “la protección del ámbito de la privacidad resulta de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno”. 


El “Gran Hermano” creado por Orwell puede tener hoy nuevos rostros: la globalización de la información permite sin nuestro consentimiento -y a veces sin saberlo, con él- que desde cualquier sitio se conozcan nuestros movimientos, hábitos, preferencias y opciones de vida. Nuestra privacidad ha quedado a merced de ignorados, incontrolados y manipuladores poderes. La tentación autoritaria sigue siendo una permanente amenaza: las libertades individuales en el mundo han retrocedido y los poderes particulares y públicos avanzan cada día más sobre las vidas privadas, especialmente en el caso de los estatales, sobre los diferentes y  los excluidos.


El reducto más profundo de la lucha por la libertad del ser humano en el siglo XXI comienza por preservar los derechos a la intimidad, la privacidad y la autonomía personal cualquiera sea su condición social, su credo, su ideología o su color de piel. Un periodismo regido por reglas éticas más que por intereses comerciales puede contribuir a esa lucha, porque el ejercicio de la libertad de expresión consiste en la libertad de publicar pero también la digna libertad de no publicar cuando se afectan derechos fundamentales de la persona.

lunes, 12 de octubre de 2015

COMICIOS Y VOTO EN BLANCO


Por Oscar M. Blando. (Prof. de Derecho Político y Director de Reforma Política y Constitucional de Santa Fe).

Nota publicada en Rosario 12, Suplemento Rosario del Diario Página 12 del 13/10/2015

Una nota del periodista Carlos Pagni en el diario La Nación de la última semana disparó una discusión en torno a si el voto en blanco debía computarse o no para los porcentajes exigidos por la Constitución Nacional (CN) para consagrar Presidente en primera o segunda vuelta electoral. A mi juicio, más que una interpretación constitucional o jurisprudencial se trata -quizá- de una “expresión de deseos” del columnista ya que instala un debate saldado por la Constitución reformada en 1994: se consideran los votos afirmativos y no los votos en blanco.
En efecto, la Constitución en sus artículos 97 y 98 exige para proclamar la fórmula presidencial que los porcentajes se computen sobre los “votos afirmativos válidamente emitidos”. Es decir, además de “válidos” reclamó que sean “afirmativos”.
Los votos en blanco son válidos pero no afirmativos o positivos. En los términos de un fallo de la Cámara Nacional Electoral (CNE) del 2010 (: “Apoderados Alianza Grande-Catamarca): “Los votos valen o no valen, son o no son. Es decir entonces, que los votos en blanco no pueden constituir otra cosa que una subcategoría de alguna de aquéllas (votos “válidos” o votos “nulos”)…Desde un punto de vista jurídico, no cabe sino considerar a los votos en blanco como incluidos sustancialmente en la categoría de los votos válidos”.
Pagni cita dos fallos de la CNE que aparecen contradictorios. Sin embargo, no dice que una sentencia es anterior a la reforma de 1994 (Caso “Jorge Mera” del año 1987, resuelto por jueces que ya no lo son) y la otra posterior (Caso “Malamud” del año 2002, decidido por los mismos magistrados que integran hoy la CNE.). Este último fallo es el que sienta la jurisprudencia actual, porque toma en consideración la reforma de 1994 que es cuando se incorpora la exigencia de considerar “los “votos afirmativos válidamente emitidos”. Dice inequívocamente el Tribunal en “Malamud”: “los votos válidos pueden ser positivos -“afirmativos” en la terminología del artículo 98 de la C.N.- o negativos, como el caso del voto en blanco”. La Cámara no distingue como pretenden hacer algunos exégetas entre “afirmativo” y “positivo”. El máximo órgano judicial con competencia electoral en Argentina los ha asimilado: el voto afirmativo es el voto positivo, es decir, un voto a favor de una determinada candidatura u opción electoral.
Pero hay un argumento más: los sistemas electorales técnicamente y en sentido estricto, son concebidos como medio para traducir los votos en bancas o escaños, y los únicos votos que cumplen ese objetivo, son los votos positivos, que expresan la voluntad del elector de que su voto sirva para convertir a un candidato en presidente o legislador. Lo dice la Cámara en el fallo “Malamud” citado por Pagni: “Son los votos válidos afirmativos los que cumplen tal finalidad al haber existido una intención clara  por parte del elector de atribuir los cargos en disputa a los representantes…el voto en blanco, en cambio, si bien se trata de una herramienta valiosa que permite a los votantes manifestar su disconformidad con todos los candidatos y propuestas…representa una manifestación válida aunque (implica), en los hechos, una abstención de elegir entre las diversas propuestas formuladas en un sistema legal de sufragio obligatorio”. El voto en blanco no pretende pues, atribuir bancas a candidatos sino, por el contrario, repudiar con su abstención, a esos candidatos.
Esta es la interpretación constitucional y jurisprudencial correcta y hasta ahora pacífica. Es más, fue la “voluntad del legislador”: en rápida consulta, interrogué a los ex convencionales por Santa Fe Pablo Cardinale -quien fuera el más joven de la Convención- y al constitucionalista Iván Cullen, y ambos, suscribieron la interpretación que sostenemos: “no puede haber otra” dijeron.

Quedan pues las especulaciones, las evaluaciones políticas sobre a quién beneficia o perjudica hoy la decisión constitucional tomada en 1994, pero afirmo: 1) es peligroso confundir “deseos” políticos con reglas constitucionales; y 2) no contribuye a fortalecer los principios democráticos -y también republicanos- que a días de una elección presidencial crucial, se pongan en duda y se arrime incertidumbre sobre las claras reglas constitucionales vigentes. La Constitución aunque no “beneficie” políticamente a algunos en determinado momento, debemos respetarla y no desvirtuarla. Y esto vale para todos. Así sabremos merecerla.