Cuando
los principios y las normas jurídicas esenciales se trastocan. Cuando la
excepcionalidad se convierte en regla y se prolonga, la Constitución misma
aparece invertida en sus valores y fundamentos.
En
Argentina el tema no es nuevo: viene de muy lejos. Pero empecemos por lo
“elemental”, lo que le enseñamos a los alumnos de Derecho en primer año:
la jerarquía normativa. La Constitución, retomando la clásica figura
kelseniana- está en la cúspide de la pirámide jurídica, conformando luego del
94, lo que se ha denominado “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” que
comprende también los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incluídos con
la misma jerarquía que la Constitución argentina (art. 75, inc 22). Es decir,
que toda la normativa inferior: leyes, códigos de fondo y procedimiento,
decretos (comunes y de necesidad y urgencia (DNU), resoluciones de entes
públicos y descentralizados, decisiones de las fuerzas de seguridad y desde
luego, toda resolución judicial (sentencias, acordadas, etc) todo, debe ser
coherente y no oponerse ni ser lesivo de ese bloque constitucional. Parece
“elemental”, no?. Gobernantes, funcionarios de todo rango y hasta magistrados,
a veces, parece que no lo tienen tan en claro.
El
estado de derecho supone que gobernados pero también gobernantes queden
sometidos a la misma legalidad surgida de la Constitución y de las leyes: y no
de cualquier ley, sino sólo de las emanadas de los órganos representativos de
la voluntad popular, es decir, de las normas democráticas.
Esta
construcción jurídica jerárquica y piramidal, republicana y a la vez,
democrática, ha sido muchas veces desconocida e invertida, o mejor, subvertida.
Es “común” y parece “normal” que un funcionario público de cuarto nivel decida
“sin dar razones”, trámites sobre nuestros impuestos en contra de lo que dice
la ley y la Constitución en base a una “resolución” que nadie reconoce más
valor “legal” que una orden “superior”; es común que muchos funcionarios policiales
invoquen normas para-legales o directamente ilegales y hasta secretas, para
justificar prácticas y atribuirse facultades que la Constitución no les
concede. Los que hemos transitado por los pasillos tribunalicios sabemos que
hay jueces que tienen como “biblia jurídica” un antiguo precedente judicial
sobre un artículo de un código de procedimientos aunque éste se oponga a las
más elementales reglas constitucionales, o en materia de procedimiento penal
algunos jueces interpreten que la detención es la regla cuando en realidad, en
un estado de derecho, es la excepción, ignorando o reconociendo como algo casi
“exótico” la jurisprudencia de los órganos supranacionales que tienen
obligatoriedad y operatividad.
Hemos
naturalizado la excepción y la hemos convertido en regla. Como alguna vez
dijera el historiador José Luis Romero: “la
regla constitucional se vuelve excepción cuando el estado de excepción se
vuelve regla”.
En
esa línea, podemos decir que la
regla constitucional establece que el Presidente de la Nación tiene prohibido
legislar. Ese es el principio. Lo
dice expresamente cuando admite excepciones precisas: en el art. 76 (delegación
legislativa) y en el inc. 3 del art. 99, referido a los decretos de necesidad y
urgencia. Los DNU esa “criatura bastarda nacida al márgen de la Constitución”,
como agudamente sostiene el jurista Gustavo Arballo, fue utilizada “en dosis
muy homeopáticas por gobiernos democráticos (Alfonsín incluido, aunque siempre
en casos de bajísima relevancia o con inmediata ratificación parlamentaria)
hasta que tuvieron su big bang en el menemismo a partir de la
convalidación que hizo la Corte en el Caso “Peralta” en diciembre de 1990” , jurisprudencia
felizmente abandonada posteriormente.
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| El ex Juez de la Corte Suprema Gustavo Bossert |
Respecto
a los DNU, la Constitución dice inequívocamente: “El Poder Ejecutivo no podrá
en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o el régimen de los partidos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia”. En el año 2010 el ex gran juez de la Corte (y rosarino) Gustavo
Bossert dijo “Esta última parte de la norma constituye una excepción
a la prohibición de legislar por decreto establecida en el mismo artículo que
“representa una piedra basal de la República” (Y para que no se tome como una
embestida oportunista a las actuales decisiones del Presidente Mauricio Macri
-que no comparto- haré sólo referencias que son previas a su gestión, como la
citada, y que sí comparto).
La
Corte Suprema declaró en el año 2002 la inconstitucionalidad del Decreto 558/02
que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros. Allí dijo que en la práctica política, los
diferentes gobiernos incurrieron a lo largo de la historia en una “sistemática extralimitación” del uso del DNU, y la consecuencia ha
sido “el debilitamiento
del sistema republicano democrático”. Y agrega: “Las facultades para dictar un DNU
son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para
ampliar el sistema presidencialista” Para
corregir esta situación -dijo la Corte- la reforma constitucional de 1994, que
tuvo entre los objetivos que enunció el de “atenuar
el presidencialismo y fortalecer los mecanismos de control introdujo en la
Constitución limitaciones a los DNU”.
Más
allá de admitir que esa reforma no consiguió ciertamente atenuar o limitar esa
práctica (Menem dictó 545 DNU durante sus mandatos encabezando el ranking seguido por Néstor Kirchner con 270)
no se puede arribar a una conclusión arbitraria y alejada de a clara voluntad
del constituyente: se quiso restringir los DNU haciéndolos excepcionales. Por
ello, no puede arguirse ahora que las excepciones que incluyó el texto
constitucional puedan ser interpretadas como una regla normal de gobierno. Y
ese espíritu restrictivo y excepcional lo tiene dicho la Corte en el caso
“Verrochi” ya en 1999: “corresponde dscartar criterios de mera conveniencia
política ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o una decisión más rápida
por medio de un decreto”.
El
jurista santafesino y propuesto actualmente por el Gobierno a Juez de la Corte,
Horacio Rosatti, en un artículo del año 2002 titulado “La emergencia. Decálogo
para volver al sentido común" advierte que no debe confundirse
“emergencia” con “necesidad”: aquella presupone “un tipo” de necesidad
caracterizada por su “extrema gravedad” y por su “imprevisibilidad”. La
declaración de emergencia debe ser la “consecuencia” de una necesidad
imprevista y grave, nunca puede ser “causa”: la emergencia debe resolver y no
causar (agravar) una necesidad grave e imprevisible. Y en cuanto a la amplitud
y control de esta figura el autor señala: “el carácter restrictivo con que debe
interpretarse todo régimen jurídico de emergencia incluye la necesaria
comprobación de su juridicidad por parte de quien lo invoca y no de quien lo
padece”.
Se
argumenta hoy que por el sólo hecho que el Congreso está en receso el Poder
Ejecutivo está habilitado para dictar DNU sin restricciones. No es el criterio
de la Corte (y que comparto). En el citado fallo “Verrocchi” se ejemplificó los
casos de imposibilidad de reunión del Congreso que permitirían convalidar un
DNU: “1) Caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal. 2) Que la situación sea de una urgencia tal
que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes”. Es
obvio, que estas no son causales que puedan invocarse actualmente.
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| El constitucionlista Roberto Gargarella |
Por fin, y apelando a una mirada
apoyada en los institucional y conceptual, comparto la postura del
constitucionalista Roberto Gargarella quien en el 2006 escribió: “si lo que no interesa es
preservar el pluralismo y al Parlamento como órgano donde se encuentran
representantes de ideologías distintas, intereses opuestos y regiones
diferentes, entonces debemos resistir la práctica de los DNU, que bastardea
dicha posibilidad. Y la crítica a este argumento no puede ser que el Parlamento
no funciona: porque si el
Parlamento no funciona ello se debe, primordialmente, a prácticas como las de
los DNU”.
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