Ambos sistemas en sentido "puro" cayeron en descrédito. El "político", por la manipulación político partidista y discrecional de designación que caracterizó al "modelo empírico-primitivo" en la que los Ejecutivos intentaron centralizar y aumentar el poder de las cúpulas judiciales (para controlarlas mejor) en un proceso de domesticación que produjo, precisamente, cúpulas jerárquicamente fuertes y políticamente débiles (Zaffaroni, E. "Estructuras judiciales", 1994). Y el sistema "profesionalizado" recibió las críticas por su tendencia a la corporativización, favoreciendo "aristocracias" y "familias judiciales" y alentando la promoción de un juez "aséptico" y "desideologizado": de acuerdo a esta concepción el juez será "apolítico" si resuelve según pautas tradicionales, repetitivas y respetuosas de las "jerarquías" superiores, y cuando se "aparta" de esos criterios o da entrada críticamente a la realidad con formulaciones novedosas y democráticas será tachado de un juez "poco técnico, ideologizado y político". El asunto más o menos valorativo del apoliticismo del juez es en realidad un postulado "ideológico" detrás del cual se contrabandea determinada política de justicia (Bergalli, R.).
Lo grave del largo proceso institucional argentino es que adoptó lo peor de ambos sistemas y la consecuencia -porque de esto se trata- fue la pérdida de independencia del juez en un doble sentido: falta de independencia "externa" al deber soportar las injerencias no sólo políticas sino de los poderes fácticos (Iglesia, por ejemplo), y falta de independencia "interna" que se manifiesta en la fuerza que los tribunales superiores ejercen para revisar las sentencias que no reflejan "adhesión" a los criterios jerárquicos.
No es bueno confundir la cualidad política que supone el ejercicio de la función jurisdiccional que emana de un órgano del Estado con la "partidización" del juez: sería impropio suponer que una decisión es política cuando la toma el Ejecutivo y el Legislativo, y que no lo es en cambio la que decide no aplicarla. Por otro lado, los jueces no deberían dejar de resolver ante el reparo de que el contenido de su pronunciamiento sea político, porque hacerlo no le transfiere tal condición militante, del mismo modo que al sentenciar sobre derechos artísticos no se transforma en poeta (Boffi Boggero, L.M.).
La reforma que se viene
Se podrá discutir a fondo sobre las bondades de los sistemas de designación y remoción de jueces con preponderancia política o profesional, pero la Constituyente de 1994 ha saldado en esta instancia ese debate: ha elegido la llamada fórmula mixta incorporando el Consejo de Magistratura. Esto no tiene discusión y el mandato de la Constituyente debe ser respetado. Es cierto, su pecado fue que estructuró un consejo "inconcluso", porque creó categorías de integrantes, pero derivó a una ley reglamentaria la forma de esa integración y nominación, y el número de los mismos. Sin embargo, en su artículo 114 estableció una pauta muy precisa: procurar "el equilibrio" entre la representación de los órganos políticos, de los jueces, de los abogados, así como del ámbito científico y académico.
El proyecto de ley actualmente en el Congreso que intenta reducir de 20 a 13 miembros la composición del organismo, dando una preponderante participación al sector político, violenta ese equilibrio que supone la no superioridad de uno sobre otro. Sin perjuicio de las críticas que puedan hacerse al funcionamiento del Consejo, toda reforma debe intentar corregir y perfeccionar la institución, cuestión que, sostenemos, no se logrará aumentando la influencia política sobre el mismo.
La representación política actual (9 de 20) representa el 45% de sus miembros y con la reforma propuesta (7 de 13) pasa a tener más del 53%. Mientras que ahora en la composición del Consejo los abogados tienen un peso preferente en la Comisión de Selección de Jueces, la nueva ley deja en claro que los letrados no tendrán allí asiento alguno (igual que en la Escuela Judicial) y tan sólo un escaño en la Comisión de Acusación. Sí tendrán más peso relativo y participación en ambas comisiones los legisladores y el representante del Poder Ejecutivo. En fin, el poder político de hecho elimina la representación de las minorías y tendrá hegemonía para administrar los recursos y ejecutar el presupuesto del Poder Judicial, designar y remover jueces, reasumiendo facultades que fueron expresamente limitadas por la reforma de la Constitución nacional de 1994.
Pero además de la lesión constitucional vale la pena reparar en esto: en los sistemas en donde el Consejo de Magistratura tiene asignada la competencia de designar a los jueces, la presencia de los representantes políticos, concretamente del Poder Ejecutivo, es significativa y se diría hasta indispensable. En cambio, en los supuestos donde el Consejo sólo selecciona entre un universo de candidatos con el propósito de proponerlos al Poder Ejecutivo -en terna, como es el nuestro- para que el Senado luego apruebe la recomendación del gobierno, la presencia de la representación política, y concretamente del Ejecutivo, debe ser reducida y podría ser hasta "prescindente". Esta tesis contundente que comparto y que espero ahora no renuncie a ella, fue esgrimida por el actual diputado Rafael Bielsa (junto a Luis F. Lozano, en La Ley, Sec. Doctrina, T. 1994-B).
El Consejo de Magistratura no elimina la elección "política" emanada de la representación popular: los oficialismos mayoritarios siguen designando con acuerdo del Senado a los jueces federales. ¿Para qué entonces se empeñan también en tener mayoría en su selección? ¿Por qué borrar con el codo aquella sana restricción presidencial surgida al inicio de su gestión respecto al proceso de selección de los miembros de la Corte Suprema?
Precisamente, uno de los nuevos integrantes de ese Tribunal, Eugenio R. Zaffaroni, ha dicho que "la independencia en la designación y promoción de los jueces debe estar garantizada eliminando en la mayor medida posible la injerencia del Poder Ejecutivo: es requisito indispensable para establecer cierto equilibrio entre los controles estatales, que son de la esencia del republicanismo y de la materialidad del estado de derecho".
Claro, si no se está convencido en la necesidad de la independencia de los jueces y de poner controles a los posibles abusos del poder -de todo poder-, de nada habrá valido la incorporación de ingeniosas y más o menos modernas instituciones judiciales, porque como se ha dicho, no existe remedio legal contra el nombramiento de jueces adictos, ni contra la jurisprudencia obsecuente ni contra decisiones que no respetan la tradición democrática.
(artículo publicado en el diario "La Capital" de Rosario el 23/12/2005)
