Partiendo de este enfoque, el respeto por la soberanía popular, no cabe duda que impedir el acceso a una banca a quien la ganó en las urnas, aventajando incluso en votos a quienes obtuvieron menos que sí ingresarán a la Legislatura, es una tarea difícil de justificar. La llamada ley Nº 9.280 fue concebida en un contexto restrictivo de la participación política: la nuevas tendencias democráticas en materia electoral tienden a suprimir o disminuir barreras que impiden el acceso de la minorías a los cuerpos legislativos: todo lo contrario, se flexibilizan las exigencias de "pisos" mínimos, tendientes a dar cabida a las expresiones más amplias de una sociedad cada vez más plural y diversa.
Y aquí entramos a un tema central de la política representativa democrática que no debe soslayarse y que ha estado ajena en el debate: se confunden dos planos que el politólogo alemán Dieter Nohlen pone de resalto en estos términos interrogativos: ¿cuáles son los objetivos políticos de la representación mayoritaria y cuáles los de la representación proporcional? El objetivo político de la representación mayoritaria es producir una mayoría parlamentaria para un partido o coalición: el ejemplo serían los 28 diputados de la Legislatura santafesina que se lleva el ganador de esta categoría en donde precisamente los votos obtenidos por los candidatos derrotados no cuentan, así sea que se haya ganado por un voto. El objetivo es obtener mayoría parlamentaria aunque no se haya obtenido la mayoría absoluta de los votos: esta mayoría, por lo objetivos que persigue, se consigue (aún) mediante la desproporción entre votos y escaños.
En cambio en la representación proporcional (referida a los 22 diputados del artículo 32 de la Constitución provincial y a la banca en cuestión), el objetivo político consiste en expresar lo más fielmente posible los votos obtenidos en escaños reflejando lo más fidedignamente a la fuerzas sociales y las agrupaciones políticas existentes en un determinado país (provincia o ciudad) y esta ecuación se logra solamente si las fuerzas políticas se ven reflejadas en virtud de una relación proporcional entre votos y escaños.
No hay dudas que la banca que reclama Proyecto Sur responde a la lógica de la representación proporcional porque es expresión de una minoría que debe tener una correspondencia entre los votos obtenidos y los escaños en juego. Este debería ser el norte constitucional interpretativo: los casi 60.000 votos conseguidos por Del Frade frente a otros candidatos que obtuvieron menos, aplicando el sistema proporcional D´Hont que eligió el constituyente, sería la razón suficiente como para no discutirse esa banca desde una perspectiva representativa y democrática.
Las razones jurídicas. Sin embargo, existen razones jurídicas y constitucionales que también avalan la asignación de esta banca a Proyecto Sur. Es cierto que el artículo 9 de la 12.367 al exigir "1397518451como mínimo el tres por ciento (3 por ciento) de los votos afirmativos válidos emitidos" se refiere a los "candidatos" (y no a los "cargos" o "diputados") de "las listas de cada partido, confederación de partidos y alianzas electorales que participaron en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria". Cuestión que es ratificada en la reglamentación de ese artículo cuando indudablemente hace referencia a los "candidatos" de las "listas que serán oficializadas de oficio por el Tribunal Electoral de la provincia para la elección general".
Pero a mi juicio el tema a abordar está en el artículo 18 de la citada norma, cuando se refiere a la "Asignación de cargos" y sostiene que "para la distribución de los cargos a diputados provinciales se estará a lo dispuesto al respecto por la Constitución provincial (artículo 32), adjudicándose las bancas así obtenidas por cada partido político, aplicándose el sistema proporcional D'Hont". Punto, nada más. No hay otra exigencia ni piso alguno.
¿Cómo debe interpretarse este tema desde una perspectiva de justicia electoral democrática que atienda a los principios de la representación proporcional que el legislador de la democracia remite solamente al artículo 32 de la Constitución?: 1) que esa remisión exclusiva a una norma de mayor rango hace inaplicable la exigencia del artículo 5º de la llamada ley 9.280; 2) que la ley de la democracia 12.367, que es posterior, ha derogado tácitamente (por su contradicción) a la "ley" de facto concebida exclusivamente para elecciones generales dado que no existía ley de primarias abiertas en 1983; 3) que es irrazonable, injustificada y por tanto, arbitraria, la interpretación que exige para la primaria el 3 por ciento de los votos validos afirmativos de la ley 12.367 y además para las generales, incluso una proporción mayor, el 3 por ciento del padrón. Ello es así porque consagrando esa exigencia premia (en verdad trastoca la voluntad popular) a candidatos que han obtenido menos votos que le permiten ingresar a la Legislatura, creando una desigualdad que afecta la legitimidad y la representación proporcional de raigambre constitucional y democrática. Quien ha superado las primarias y ha participado de las elecciones generales en el caso de las minorías sólo debe el reparto de escaños al formato previsto por el sistema proporcional D'Hont del artículo 32 la Carta Magna provincial, es decir, "en proporción de los sufragios que hubieren logrado".
Por fin, digamos que alguna vez deberíamos discutir sobre el valor y prevalencia de las leyes: cuando están en juego y en contradicción dos normas, una posterior y de la democracia, y otra anterior y de un gobierno inconstitucional, nunca puede prevalecer esta última. La propia Corte de Justicia provincial en el caso "Gaggiamo" con el primer voto señero del Dr. Juan Bernardo Iturraspe dijo en relación a este tema: "La norma dictada de facto, una vez sobrevenido el régimen de jure, no puede prevalecer ultraactivamente sobre éste, porque ello importaría otorgar un valor superior al hecho que al derecho, al usurpador que al gobernante legal, a la minoría detentadora de la fuerza sobre el pueblo".
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